O Tribunal Superior do Trabalho dispõe na Súmula nº 443 que se presume discriminatória a despedida de empregado portador de HIV ou outra doença que cause estigma ou preconceito, vejamos:
Súmula nº 443 do TST
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.
O principal objetivo da súmula é enfatizar o papel social da empresa em resguardar o trabalho como meio de única subsistência do trabalhador adoentado.
Nesta situação, ainda mais importante se faz o emprego do empregado, tendo em vista que terá que arcar com uma série de medicamentos, planos de saúde, além da maior dificuldade em se recolocar no mercado profissional
Além do mais, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem interpretando de forma extensiva a súmula supracitada, entendendo que os acometidos por câncer, por exemplo, doença que atinge parcela considerável da população nacional, também goza da proteção à dispensa arbitrária discriminatória.
Esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), vejamos:
RECURSO DE REVISTA 1 – EMPREGADO PORTADOR DE CÂNCER. PRESUNÇÃO APENAS RELATIVA DE DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que na hipótese de empregado acometido por câncer incide o entendimento consubstanciado na Súmula 443 do TST. A Corte de origem assinalou que a reclamada não se desvencilhou do ônus de provar que a dispensa não foi discriminatória. Recurso de revista não conhecido. 2 – RESPONSABILIDADE CIVIL. REQUISITOS PRESENTES. CULPA, NEXO DE CAUSALIDADE E DANO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. Para se acolher a tese recursal, no sentido de que não demonstrada a existência dos requisitos configuradores da responsabilidade civil, necessário o reexame do contexto fático-probatório em que se pautou a decisão recorrida, procedimento defeso, nesta instância recursal, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Depreende-se dos parâmetros nos quais se baseou o acórdão regional, bem como das circunstâncias do caso, que o valor da indenização foi arbitrado de forma razoável e proporcional à extensão do dano suportado pela reclamante. Nesse contexto, incólumes os dispositivos apontados. Recurso de revista não conhecido. 3 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. No caso em tela, conforme já analisado em outro tópico deste recurso, restou caracterizada a dispensa discriminatória do reclamante, o que possibilita a aplicabilidade das disposições previstas na Lei 9.029/95. Recurso de revista não conhecido.
( RR – 848-50.2012.5.12.0052 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 16/12/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)
GRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE PRESIDENTE DE TURMA QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO DE EMBARGOS. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. Ao recurso de embargos interposto pela empresa reclamada, foi negado seguimento, por não se vislumbrar contrariedade à Súmula 443 do TST, nem divergência jurisprudencial específica nos termos da Súmula 296, I, do TST. No agravo, a empresa reclamada insiste na possibilidade de processamento do recurso de embargos por divergência jurisprudencial a partir de julgados de Turmas deste Tribunal. Igualmente ao decidido na decisão que não admitiu os embargos, nenhum dos arestos paradigmas apresenta tese divergente aos fundamentos do acórdão recorrido, na parte em que não entendeu violado o artigo 4º da Lei 9.029/95 porquanto “registrado, pelo Tribunal a quo, ser incontroverso o ato discriminatório”; e intactos os artigos 818 da CLT e 333 do CPC porque “a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe cabia de comprovar motivação lícita para a dispensa da empregada que não a sua condição de saúde”. Não demonstrado, pois, o dissenso jurisprudencial, nos moldes da Súmula 296, I, do TST, deve ser mantida a decisão que não admitiu os embargos. Agravo não provido.
(AgR-E-RR – 617-33.2012.5.09.0011 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 24/11/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016)
Como vem sendo interpretado pelos tribuinais a expressão “De outra doença grave que suscite estigma ou preconcento”?
Com base nas decisões quanto ao tema, verifica-se que o conceito de doença grave constante na súmula vem sendo interpretado da maneira mais abrangente, incluindo portanto uma série de patologias, dentre as quais, de acordo com os precedentes do Tribunal Superior do Trabalho, estão:
- LÚPUS
- TRANSTORNO BIPOLAR
- HANSENÍASE
- ESQUIZOFRENIA
- HIV
- DEPRESSÃO
- TRANSTORNO DE PÂNICO
- EPILEPSIA
- ALCOOLISMO
O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que a expressão “outras doenças graves” são aquelas consideradas de acordo com a classificação dada pela Organização Mundial de Saúde – OMS.
Quem tem o dever de provar que a dispensa foi por motivos discriminatórios?
A jurisprudência majoritária vem decidindo no sentido de inverter o ônus da prova em casos que envolvam dispensa de empregados portadores de doenças graves, cabendo, portanto, a empresa a prova do fato que afaste à reintegração do empregado ao trabalho. O fundamento para a inversão do ônus da prova está no princípio da proteção ao trabalho e da aptidão para a prova, tendo em vista que é extremamente difícil para o trabalhador demonstrar que a dispensa ocorreu por motivos discriminatórios.
Esse vem sendo o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) quando a esse tema, observemos:
RECURSO DE REVISTA
4 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. 4.1 – O entendimento desta Corte superior é no sentido de que ônus da prova da dispensa não discriminatória cumpre ao empregador. Isso porque o direito de rescisão unilateral do contrato de trabalho, mediante iniciativa do empregador, como expressão de seu direito potestativo, não é ilimitado, encontrando fronteira em nosso ordenamento jurídico, notadamente na Constituição Federal, que, além de ter erigido como fundamento de nossa Nação a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1.º, III e IV), repele todo tipo de discriminação (art. 3, IV) e reconhece como direito do trabalhador a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária (art. 7.º, I). 4.2 – Esta Corte, inclusive, sinaliza que, quando caracterizada a dispensa discriminatória, ainda que presumida, o trabalhador tem direito à reintegração, mesmo não havendo legislação que garanta a estabilidade no emprego, consoante a diretriz da Súmula 443 do TST e de precedente jurisprudencial. 4.3 – No presente caso, emerge dos autos a presunção de que a dis
pensa do reclamante, portador de glaucoma congênito e em vias de realizar cirurgia, por iniciativa do empregador, foi discriminatória e arbitrária, até porque não houve nenhuma prova de que ela ocorreu por motivo diverso, constituindo, portanto, afronta aos princípios gerais do direito, especialmente os previstos nos arts. 1.º, III, 3.º, IV, 7.º, I, e 170 da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido.Processo: RR – 1996700-79.2006.5.09.0011 Data de Julgamento: 13/08/2013, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/08/2013
Conclusão
Por todo o exposto, conclui-se que uma vez caracterizada a dispensa discriminatória, o empregador tem direito a ser reintegrado para o seu posto de trabalho, bem como o direito de ser restituído dos salários que deixou de ganhar durante o período que ficou afastado do emprego.
Ademais, observa-se que ocorreu uma mudança do entendimento no que cerne ao ônus da prova. Na verdade é que em razão do caráter protetivo das justiça do trabalho, tão latente nessa área, cabe ao empregador comprovar que a dispensa não ocorreu por motivos discriminatórios, pois caso esse ônus ficasse a cargo do empregado, seria praticamente impossível fazer tal prova.
