Como já mencionado em artigos anteriores, o atraso na entrega de imóveis é situação corriqueira no âmbito do mercado imobiliário. Esta situação vem acarretando um grande número de ações contra Incorporações Imobiliárias, onde, o comprador do imóvel não vislumbra outra alternativa, senão acionar o poder judiciário para que tenha resolvido o seu problema.
Dentro desse tema – Direito Imobiliário -, havia uma grande controvérsia acerca da possibilidade de se presumir o prejuízo do comprador, diante do atraso na entrega da obra, quanto ao dano material sofrido, mais especificamente, aquilo que deixou de auferir ou teve que gastar em razão do atraso na entrega do imóvel.
Ocorre que, esse tema já vem sendo debatido em todos os Tribunais pátrios, tendo em vista o enorme número de discussões que chegam acerca do assunto para que o Poder Judiciário resolva a questão.
Deste modo, o Poder Judiciário, em regra, vem consolidando o entendimento acerca da possibilidade de condenação da construtora em indenizar o comprador do imóvel a título de lucros cessantes, bastando para tal, o mero atraso na entrega da obra, como veremos a seguir.
O QUE SÃO LUCROS CESSANTES?
O dano material, geralmente bem conhecido até mesmo para os leigos na área jurídica, se subdivide em dois tipos:
- Danos emergentes e
- Lucros cessantes.
Os danos emergentes são aqueles danos visíveis da ocorrência do fato. Ou seja, corresponde ao prejuízo de imediato e mensurável, que causa de pronto, uma diminuição no patrimônio da vítima.
Já os lucros cessantes, que é o foco em questão, é o dano causado à vitima por aquilo que a mesma deixou de ganhar em razão do prejuízo sofrido. Ou então até mesmo aquilo que a vítima veio a ter prejuízo (em gastos e etc) em decorrência do dano que sofreu.
O dever de indenizar, daquele que deu causa ao dano, á título de lucros cessantes vem previsto nos artigos 395 e 402 do Código Civil brasileiro:
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao significado de lucros cessantes, como veremos a seguir:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES. DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO FINAL. ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento, não se faz necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC.
Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402). No caso de incêndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são devidos pelo período de tempo necessário para as obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de cálculo dos lucros cessantes até a data da perícia.
A apuração dos lucros cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da empresa, inclusive tributos.
Recurso especial provido. (RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI)
Se aproximando ao cerne da questão, no caso, a discussão seria se, com o atraso na entrega da obra, o comprador do imóvel teria o direito de se ver ressarcido em razão dos eventuais ganhos que poderia ter auferido com o imóvel nesse tempo que permaneceu em mora a construtora.
COMO VEM ENTENDENDO O JUDICIÁRIO ACERCA DA POSSIBILIDADE DO COMPRADOR DO IMÓVEL SER RESSARCIDO À TÍTULO DE LUCROS CESSANTES EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA?
HÁ NECESSIDADE DE DEMONSTRAR O EFETIVO PREJUÍZO?
Conforme acima mencionado, já houve muita discussão acerca da possibilidade do comprador do imóvel, diante da mora da construtora na entrega do imóvel. O que sempre foi pacífico nas ações contra as construtoras é de que uma vez demonstrado o efetivo prejuízo que a mora na entrega do imóvel causou ao comprador, a condenação da construtora à titulo de lucros cessantes era unânime.
No entanto, o entendimento mais recente dentro dos tribunais pátrios é de que o mero atraso da construtora na entrega do imóvel, independente da demonstração do efetivo prejuízo, já gera o dever de indenizar o comprador do imóvel.
Este é o entendimento consolidado dentro do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, como será demonstrado a seguir através de alguns julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. PRAZO DE ENTREGA INICIADO APÓS A OBTENÇÃO DO FINANCIAMENTO. ABUSIVIDADE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. PREJUÍZO PRESUMIDO. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM FAVOR DA CONSTRUTORA NO CASO DE INADIMPLEMENTO PARCIAL DO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE.
Decisão judicial que determina a obrigação de não fazer consistente em não entregar imóvel sem a expedição de “Habite-se” não pode ser considerada caso fortuito ou força maior a possibilitar a prorrogação do prazo de entrega do imóvel, porquanto a apelada já dispusera de prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para resolver quaisquer pendências que impossibilitassem a expedição do “Habite-se” e, consequentemente, a entrega com segurança dos imóveis, não se mostrando justo prorrogar o prazo por tempo indeterminado.
É nula a cláusula que estipula o prazo da entrega do imóvel para data posterior à assinatura do contrato de financiamento com a instituição financeira, por deixar o referido prazo a critério exclusivamente da construtora, permitindo a ela eternizar a obra.
Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido.
Em se tratando de inadimplemento total da promitente vendedora, é incabível a inversão, em favor do consumidor, de cláusula estabelecida para a hipótese de seu inadimplemento parcial, já que a previsão da multa moratória no caso de atraso de pagamento de mensalidade insere-se no plano da execução contratual diante do advento da mora.
Acaso esteja prevista no contrato apenas a incidência de multa moratória de 2% no caso de mora do consumidor (impontualidade) no inadimplemento das parcelas, não será possível o acolhimento do pleito de inversão da sobredita multa para incidir na hipótese de inadimplemento (por exemplo, atraso na entrega do imóvel prometido) atribuído à construtora (promitente vendedora).
Apelação conhecida e parcialmente provida.
(Acórdão n.933179, 20140710367390APC, Relator: SIMONE LUCINDO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/04/2016, Publicado no DJE: 27/04/2016. Pág.: 112-132)
No mesmo sentido mais dois julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA. FORNECEDORA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. TRIBUTOS E COTAS CONDOMINIAIS PREVISTOS NO CONTRATO. REJEIÇÃO. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA. FORNECEDORA. ATRASO DE TERCEIROS (ENTES PÚBLICOS). RISCO DA ATIVIDADE. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO. INEXISTÊNCIA. PRORROGAÇÃO ALÉM DE 180 DIAS. ABUSIVIDADE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES NA ESPÉCIE. DESNECESSIDADE. INVERSÃO DA MULTA CONTRATUAL EM PROL DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM A MULTA MORATÓRIA. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. COTAS CONDOMINIAIS E TRIBUTOS. OBRIGAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À TRANSFERÊNCIA DA POSSE. CONSTRUTORA-INCORPORADORA-FORNECEDORA.
Existe claro interesse dos autores na adequação de cláusula contratual que estipula a responsabilidade pelo pagamento de tributos e cotas condominiais, de modo que seja estabelecida a responsabilidade do vendedor até a efetiva entrega do imóvel. Preliminar rejeitada.
Não se justifica a alegação sobre o atraso na entrega do imóvel, uma vez que todas as hipóteses devem ser incluídas no prazo de tolerância, inexistindo caso fortuito ou força maior na espécie, pois as circunstâncias alegadas são inerentes ao risco da atividade exercida pela ré, que não lhe aproveitam para admitir a entrega do imóvel após ultrapassado, inclusive, o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias). Tais alegações são incompatíveis com os princípios previstos no Código de Defesa do Consumidor, pois, admiti-las deixaria ao arbítrio do fornecedor o termo inicial para cumprimento de sua obrigação, até porque situações como a escassez de mão de obra, excesso de chuvas, exigências de entes públicos, propositura de ação civil pública pelo MPDFT, discussões acerca da legislação distrital aplicável às construções que geram grande impacto, entre outras, são circunstâncias previsíveis e inerentes ao negócio da incorporadora-construtora.
É nula cláusula contratual que prevê a entrega do imóvel somente após 26 meses da assinatura do contrato de financiamento com o agente financeiro, e mais um prazo de tolerância de 180 dias, uma vez que coloca o consumidor em extrema desvantagem, o que enseja sua nulidade na forma do art. 51, inc. IV, do Código de Defesa do Consumidor.
Os lucros cessantes têm natureza compensatória, consistentes, no caso, naquilo que a parte autora razoavelmente deixou de lucrar. Embora, em regra, seja necessária a comprovação dos lucros cessantes para o acolhimento do pedido referente a esse prejuízo, tem-se reconhecido a presunção de dano ao comprador nas hipóteses em que a entrega de imóvel adquirido na planta não ocorre dentro do prazo contratualmente estipulado, uma vez que, seja pela necessidade de pagamento para moradia em outro local, seja pela impossibilidade de usufruir do bem para fins de locação, o comprador encontra-se em prejuízo presumido.
Não cabe ao judiciário criar ou inverter cláusula expressa no contrato sob pena de violar o princípio do pacta sunt servanda. Assim, por ausência de previsão legal, afasta-se a condenação do pagamento de multa moratória.
Diante da natureza jurídica diversa dos institutos (multa moratória e lucros cessantes), é possível a cumulação do pedido de cobrança da cláusula penal moratória com o de reparação pelos lucros cessantes. Logo, o atraso na entrega da obra obriga o promitente vendedor a indenizar o promitente comprador em lucros cessantes, sem prejuízo da aplicação da multa moratória decorrente do atraso contratualmente estabelecida, haja vista que os institutos têm campos de incidência diversos. Isto é, os primeiros de natureza compensatória, consistente naquilo que o comprador deixou de auferir, diante da restrição de uso e gozo do bem, enquanto a última ostenta o viés punitivo, em decorrência da mora.
As cotas condominiais e tributos referentes a imóvel adquirido na planta, acaso eventualmente existentes, são de responsabilidade da fornecedora/construtora/incorporadora até a efetiva transferência da posse que, em regra, ocorre com a entrega das chaves. A partir deste momento, ao adquirente está imputada a responsabilidade pelo pagamento. A data da simples expedição do “Habite-se” não tem o condão de alterar o marco temporal acima mencionado.
Recurso de apelação da parte ré CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA, e, no mérito, PARCIALMENTE PROVIDO o apelo.
(Acórdão n.931680, 20140710298130APC, Relator: ALFEU MACHADO, Relator Designado:ROMULO DE ARAUJO MENDES, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2016, Publicado no DJE: 25/04/2016. Pág.: 137-155)
CIVIL E PROCESSUAL. RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA. CDC. APLICABILIDADE. ILEGITIMIDADE. NÃO CARACTERIZADO. CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. NÃO COMPROVADO. PRAZO DA ENTREGA DO IMÓVEL E TOLERÂNCIA. ULTRAPASSADO. MORA CONFIGURADA. INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE JUROS DE OBRA. CONSTRUTORA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.
É firme a jurisprudência desta Corte quanto à aplicabilidade CDC às relações decorrentes do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, quando o promitente comprador adquire como destinatário o imóvel comercializado pela construtora ou incorporadora no mercado de consumo;
Não há que se falar em ilegitimidade passiva da primeira ré, uma vez que a Sociedade de Propósito Específico – SPE (segunda ré) foi constituída para a realização do empreendimento no qual se localiza o imóvel em questão, mantendo-se a primeira ré solidariamente responsável pelas obrigações da SPE, sob pena de desvirtuamento do instituto jurídico criado para aumentar a segurança do consumidor, e não esvaziar a responsabilidade da incorporadora.
Não há que se falar em ilegitimidade das rés quanto a cobrança de juros de obra, pois a responsabilidade pelo pagamento dos “juros de obra”, cobrados do consumidor pelo agente financeiro, é da construtora, que deu causa ao descumprimento da avença.
Chuvas torrenciais, burocracia administrativa e escassez de mão de obranão são causas suficientes para justificar o atraso na entrega do imóvel, porquanto configuram eventos previsíveis no ramo da construção civil, os quais deveriam ser considerados pela construtora ou incorporadora na fixação dos prazos de conclusão das obras;
O prazo para a entrega da obra deve respeitar o avençado entre as partes no contrato de promessa de compra e venda.
Não é possível inverter, em favor do promitente comprador, a cláusula moratória firmada em favor do promitente vendedor, eis que, ao fazê-lo, estaria o judiciário a intervir na relação criando cláusulas contratuais novas, não discutidas ou negociadas pelas partes, o que não é o seu papel.
Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Havendo, nesse caso, presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.
Segundo a regra do artigo 21, parágrafo único do Código de Processo Civil, se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Recursos conhecidos e improvidos.
(Acórdão n.931808, 20140111150175APC, Relator: GISLENE PINHEIRO, Revisor: J.J. COSTA CARVALHO, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/03/2016, Publicado no DJE: 08/04/2016. Pág.: 151/209.
Portanto, conforme se denota dos julgados acima, havendo o atraso na entrega obra, o entendimento do judiciário é no sentido de que a composição material é medida que se impõe presumidamente em favor promitente comprador, de modo a garantir os direitos do comprador do imóvel.
Os lucros cessantes presumíveis é a chamada “perda de chance” do comprador em usar o imóvel para locação e auferir renda disto, ou até mesmo dos eventuais gastos que teve para se alocar em outro local ou algo semelhante, razão pela qual, em decorrência de tais hipóteses, deve ser indenizado proporcionalmente.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, observa-se que vem sendo adotado um novo entendimento acerca da possibilidade de condenação à titulo de lucros cessantes dentro do direito imobiliário.
O novo entendimento é de que, no casos de imóveis adquiridos na planta, há presunção de dano ao comprador do imóvel, sendo devido ao mesmo indenização à titulo de lucros cessantes, independente da demonstração do efetivo prejuízo.
Este artigo foi elaborado pelo nosso Colaborador jurídico Hugo Bacelar, sob a supervisão do advogado Imobiliário Júlio Leão.
