QUAL A DIFERENÇA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E DA CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA?
Em nosso escritório a equipe de Direito Imobiliário ao acompanhar os mais diversos casos sobre Problemas Judiciais na entrega de Apartamentos, não apenas a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, como também dos tribunais superiores, tem notado que alguns temas geram muitas dúvidas ao consumidor.
Sendo assim, nas últimas semanas, o nosso time de advogados imobiliários tem se reunido com o objetivo de identificar e discutir as controvérsias que tem sido travadas no judiciário, a fim de manter toda a equipe atualizada com as teses imobiliárias que têm se estabelecido nos tribunais.
Diante disso, uma dúvida que notamos ser corriqueira, bem como ser motivo de discussão em nossas pesquisas jurisprudenciais sobre o mercado imobiliário, é a seguinte:
É POSSÍVEL A CUMULAÇÃO DE TODA E QUALQUER CLÁUSULA PENAL COM A INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS?
Em análise inicial apontamos que as cláusulas penais são obrigações acessórias, e se referem a uma obrigação principal, que tem por objetivo assegurar que caso uma das partes não cumpra o contrato, os prejuízos sejam recompostos, possibilitando o retorno das partes ao status quo. Sendo que o valor da multa imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal, de acordo com o artigo 412 do Código Civil.
A ministra do STJ NANCY ANDRIGHI na análise de um Recurso Especial que tratava do caso cuja construtora estava discutindo quanto a possibilidade de cumulação das condenações – pagamento da cláusula penal decorrente da mora com o pagamento de indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega do imóvel pela construtora – estabeleceu distinções entre as Cláusulas Penais COMPENSATÓRIAS e as Cláusulas Penais MORATÓRIAS.
Primeiramente, ressalta-se que a legislação em vigor disciplina a cláusula penal nos arts. 408 a 416 do Código Civil, e mediante análise desses dispositivos podemos identificar a existência de dois tipos de cláusula penal, quais sejam:
- Cláusula Penal Compensatória, que se refere à inexecução total ou parcial da obrigação, com fixação prévia de valor por eventuais perdas e danos;
- A Cláusula Penal Moratória, referente à mora contratual, isto é, quando há descumprimento parcial de uma obrigação ainda possível e útil.
No entendimento exposto pela Ministra as Cláusulas Penais Compensatórias previstas nos contratos de Compra e Venda de Apartamentos na planta relacionam-se à inexecução – total ou parcial – da obrigação quanto à entrega do apartamento.
Já as Cláusulas Penais Moratórias que de regra também são previstas nos contratos de Compra e Venda de Apartamentos na planta, não apresentam fixação prévia de ressarcimento e que, consequentemente, permitem a cumulação com os lucros cessantes.
A cláusula penal compensatória estabelece por meio do contrato uma fixação prévia das perdas e danos, além de servir como punição pelo descumprimento contratual pelo atraso na entrega do apartamento, ou seja, representa uma pecúnia previamente estipulada pelas partes a título de indenização por perdas e danos. Sendo assim, diante dessas situações, NÃO É POSSÍVEL CUMULAR A CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA COM PEDIDO DE PERDAS E DANOS, pois estes já estão previamente incluídos naquele valor estabelecido entre as partes.
Por outro lado, a Cláusula Penal Moratória, é exclusivamente sanção punitiva quanto ao atraso na entrega do apartamento, ou seja, o inadimplemento contratual em si, sem conter em seu bojo qualquer fixação de perdas e danos.
Nesse sentido, o comprador do apartamento PODERÁ EXIGIR O CUMPRIMENTO DO CONTRATO, A CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E EVENTUAL INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE PERDAS E DANOS CUMULATIVAMENTE.
Foi o que justamente aconteceu no caso analisado, em que a ementa final da ministra foi a seguinte:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ATRASO NA ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA.CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DANOS MORAIS. SIMPLES ATRASO. AUSÊNCIA.
(…)
[alert type=”info” close=”false”]É possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes quando há atraso na entrega do imóvel pela construtora. Precedentes.[/alert]
(…)
(REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)
– OBS – Você também pode conferir mais sobre essa possibilidade de cumulação de condenações no nosso artigo sobre: ATRASO POR ENTREGA NA OBRA – EM AÇÕES JUDICIAIS – VEJA O PEDIDO QUE PODE DOBRAR OS GANHOS FINANCEIROS DA AÇÃO
Prosseguindo, a própria ministra ao fundamentar suas razões aponta que no julgamento do Recurso Especial nº 1.335.617/SP, o relator Ministro do STJ SIDNEI BENETI delimitou essa diferença com maior precisão:
(…), existem essencialmente dois tipos diferentes de cláusula penal: aquela vinculada ao descumprimento (total ou parcial) da obrigação, e aquela que incide na hipótese de mora (descumprimento parcial de uma prestação ainda útil). A primeira é designada pela doutrina como compensatória, a segunda como moratória.
Conquanto se afirme que toda cláusula penal tem, em alguma medida, o fito de reforçar o vínculo obrigacional (Schuld), essa característica se manifesta com maior evidência nas cláusulas penais moratórias, visto que, nas compensatórias, a indenização fixada contratualmente serve não apenas de punição pelo inadimplemento como ainda de pré-fixação das perdas e danos correspondentes (artigo 410).
Tratando-se de cláusula penal moratória, o credor estará autorizado a exigir não apenas o cumprimento (tardio) do avençado, como ainda a cláusula penal estipulada. Nesses termos a dicção expressa do artigo 411 do Código Civil, que, aliás, tem a mesma redação do artigo 919 do Código Civil de 1916: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.”
A cláusula penal não visa a compensar inadimplemento nem substituir a execução do contrato, apenas punir o retardamento no cumprimento da obrigação.
Por isso admite-se sua cobrança de forma cumulativa com perdas e danos (obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema jurídico) e até mesmo, de forma simultânea, com o cumprimento do contrato (…)
(REsp 1335617/SP, Terceira Turma, julgado em 27/03/2014, DJe 22/04/2014)
Este também tem sido o entendimento das Turmas Cíveis do TJDFT, senão vejamos:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA. INADIMPLÊNCIA QUANTO AO PAGAMENTO DOS ALUGUERES E ENCARGOS LOCATÍCIOS. CUMULAÇÃO DE MULTA PENAL MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA FUNDAMENTADAS NO MESMO FATO GERADOR. BIS IN IDEM. NÃO CABIMENTO.
Embora seja lícita a estipulação de duas cláusulas penais, não é permitida a incidência cumulada das penalidades quanto fundamentadas em um mesmo fato gerador, por configurar bis in idem.
Tendo em vista que, no caso em apreço, a multa moratória e a multa por descumprimento de cláusula contratual encontram-se fundamentadas no mesmo fato gerador, consubstanciado na inadimplência em relação ao pagamento dos alugueres e encargos locatícios, tem por caracterizado o bis in idem, o que torna incabível a cumulação de tais penalidades.
Recurso de Apelação conhecido e provido.
(Acórdão n.1015505, 20120111474486APC, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Publicado no DJE:
26/05/2017. Pág.: 457-489)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA DE ALUGUÉIS E DEMAIS ENCARGOS DECORRENTES DO INADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. PARCELAS VENCIDAS DURANTE O CURSO DA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO ART. 323 DO CPC. LUCROS CESSANTES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE RESSALVA EXPRESSA NO RECIBO DE ENTREGA DAS CHAVES. COBRANÇA DE MULTA MORATÓRIA E DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.
(…)Muito embora a multa moratória de 10% e a cláusula penal compensatória equivalente a 1 (um) aluguel mensal possuam natureza distintas, os réus não podem ser condenados ao pagamento simultâneo de ambas as penalidades, mormente pelo fato de que a pretensão inicial restringiu-se ao recebimento de aluguéis e obrigações acessórias vencidas e não pagas. Assim, submeter a locatária ao pagamento de duas sanções pelo inadimplemento das mesmas obrigações implicaria verdadeiro bis in idem.
Recurso conhecido e parcialmente provido.
(Acórdão n.993400, 20150710272110APC, Relator: ALVARO CIARLINI 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2017, Publicado no DJE: 08/03/2017. Pág.: 340/342)
CONCLUSÃO
Ante o exposto, verifica-se nitidamente que a finalidade das Cláusulas Penais Compensatória é distinta da finalidade das Cláusulas Penais Moratórias, aquela se refere a indenização por perdas e danos, enquanto esta se refere a sanção punitiva pela mora.
Razão pela qual a condenação ao pagamento da cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com condenação de lucros cessantes. Por outro lado, caso a cláusula seja uma multa moratória esta sim poderá ser cumulada com a indenização por perdas e danos.
