É CABÍVEL A CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA
A nossa equipe de Direito Imobiliário faz estudos de diversos cases sobre direito imobiliário, acompanhando não apenas a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, como também dos tribunais superiores.
Semanalmente, o nosso time de advogados imobiliários se reúne com o objetivo de discutir os “cases de sucesso”, bem como manter toda a equipe atualizada com as teses imobiliárias que têm se revelado bem-sucedidas nos tribunais.
Em nossas pesquisas jurisprudenciais sobre o mercado imobiliário, nós observamos que os tribunais estavam aceitando a seguinte tese:
O STJ entende que a Multa Contratual Moratória não substitui a Indenização por Perdas e Danos.
Com base nessas informações, os nossos advogados imobiliários começaram a ajuizar ações com a cumulação desses pedidos, e pra nossa satisfação, obtivemos êxito em todas as ações. A Resposta do Poder Judiciário tem sido nos seguintes termos:
“[…] é possível a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal contratualmente prevista, já que esta é de multa moratória e, portanto, possuem naturezas distintas, não configurando bis in idem. Logo, os lucros cessantes objetivam indenizar o consumidor pelo período em que se viu privado de usufruir de seu bem, ao passo que a multa moratória possui função coercitiva, reforçando o vínculo obrigacional e punindo o devedor pelo não cumprimento de sua obrigação.” (Acórdão n.921589, 20150310107563APC, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Revisor: JOÃO EGMONT, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/02/2016, Publicado no DJE: 25/02/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Essa informação é preciosa,
porque simplesmente dobra o ganho financeiro da ação ajuizada.
Portanto, no artigo de hoje vamos abordar quanto à indenização por perdas e danos, conhecida como lucros cessantes e a multa contratual moratória, comumente definida nos contratos de compra e venda como cláusula penal moratória.
Então podemos nos questionar primeiramente o que é LUCROS CESSANTES?
Em se tratando de atraso na entrega de Apartamentos, os lucros cessantes se referem à indenização por perdas e danos, pela não fruição do imóvel durante o período do atraso na entrega.
Em outras palavras, os lucros cessantes correspondem à renda que o imóvel proporcionaria – de forma direta, alugando-o, por exemplo, ou indireta, ocupando-o para livrar-se da despesa do aluguel.
Deste modo, quando configurado o inadimplemento da construtora quanto ao prazo para entrega do imóvel, o comprador tem direito a indenização por atraso na entrega do apartamento, a título de lucros cessantes, posto que estes possuem natureza indenizatória e visam a reparar o dano material sofrido pela parte que deixou de usufruir do imóvel como consequência do ilícito civil perpetrado pela construtora.[1]
O Direito de receber indenização por Lucros Cessantes está fundamentado nos seguintes dispositivos legais:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Agora, o que é muito importante frisar é que os “lucros cessantes” é um instituto de natureza indenizatória, e sua construção se dá por meio de dispositivos legais previstos no Código Civil. Portanto, os “lucros cessantes” não vais estar previstos no Contrato Imobiliário, a sua existência é proveniente do próprio texto da Lei.
O que é a CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA?
A cláusula penal normalmente é estipulada para desestimular o devedor de incorrer em mora ou para evitar que deixe de cumprir determinada cláusula especial da obrigação principal.
De regra, os contratos de compra e venda celebrados entre o promitente comprador e as construtoras para compra de apartamentos na planta estipulam uma multa para o caso de atraso na entrega do imóvel.
Ou seja, esta multa contratual moratória tem caráter punitivo, no sentido de sancionar a mora da construtora diante de seu inadimplemento contratual pelo atraso na entrega da obra, razão pela qual possui natureza sancionatória.
Neste sentido, os artigos 408 a 411 do Código Civil[2] prevê que a cláusula penal moratória é cumulativa, de modo que o comprador do imóvel poderá exigir o cumprimento da obrigação principal que é a entrega do imóvel e mais o valor da cláusula penal. Observemos:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
A cláusula penal moratória, ao contrário do que ocorre em relação à pena compensatória, restringe-se a punir o retardo ou imperfeição na satisfação da obrigação, não funcionando como pré-fixação de perdas e danos.
Por isso, a multa moratória não interfere na responsabilidade do devedor de indenizar os prejuízos a que deu causa.
A construtora que atrasa injustificadamente a entrega do imóvel pode ser condenada a pagar os lucros cessantes e a
cláusula penal moratória?
Sim, em razão da natureza jurídica diversa dos institutos, a cláusula penal moratória possui caráter punitivo, visa compensar os prejuízos sofridos pelo contratante que não deu causa ao descumprimento do pacto, já os lucros cessantes possuem caráter indenizatório, visam compensar a perda de ganho real e efetivo ou o seu lucro razoável (CC, art. 402), consistente naquilo que o promitente comprador deixou de auferir por não dispor do imóvel prometido.
Portanto diante da prática de uma conduta antijurídica a construtora deve indenizar o promitente comprador pelos lucros cessantes, sem qualquer prejuízo da cláusula penal moratória, haja vista que ambos os institutos têm campos de incidência diversos.
Por todo o exposto, a Jurisprudência entende ser possível a cumulação de multa e indenização, esse é o claro entendimento do Colendo STJ, e também do Egrégio TJDFT, observemos julgados recentes, respectivamente:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA PELA CONSTRUTORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ocorrendo atraso na entrega do imóvel pela construtora, é perfeitamente possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta compensatória, razão pela qual não há que se falar em bis in idem.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1544333/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E DANOS.
CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a mora na execução do contrato de compra e venda, consubstanciada no atraso de entrega do imóvel na data acordada, acarreta, além da indenização correspondente à cláusula penal moratória, o pagamento de indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes.
Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1531756/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 17/09/2015)
CIVIL E CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. MORA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. TERMO FINAL. MULTA COMPENSATÓRIA. O. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA.
1 – São devidos lucros cessantes ao promitente-comprador, em razão do inadimplemento da construtora, que não entrega a unidade imobiliária prometida na data constante do contrato, computado o prazo de prorrogação automática de 180 (cento e oitenta) dias corridos.
2 – O termo inicial da contagem do prazo para incidência dos lucros cessantes é o dia seguinte à data em que a unidade imobiliária deveria ter sido entregue, contando a tolerância de 180 dias. E o termo final é a data de entrega das chaves, independente da data da expedição da Carta de Habite-se.
4 – Possível à cumulação da cláusula penal moratória com os lucros cessantes, pois ostentam natureza diversa.
6 – Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e desprovidos.
(Acórdão n.925547, 20140111316715APC, Relator: LEILA ARLANCH 2ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2016, Publicado no DJE: 11/03/2016. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
CONCLUSÃO
Nesse contexto, se a construtora incorreu em mora (atrasou com suas obrigações), deverá arcar com os prejuízos suportados pelo consumidor, razão pela qual revela-se legítima, nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, a cumulação da multa moratória contratual com indenização pelo atraso na entrega do bem, consistente esta no ressarcimento dos valores pagos pelos promissários compradores a título de aluguel de imóvel similar, ou, a depender da hipótese, lucros cessantes pela não fruição do bem durante o período da mora do promitente vendedor.
Isto posto, devemos ainda ressaltar que nestes casos requer a incidência das regras do Código de Defesa do Consumidor, pois as construtoras enquadram-se, perfeitamente, no conceito de fornecedora do produto, e os compradores do imóvel como consumidores, nos exatos termos dos arts. 2º e 3º da lei nº 8.078/90.
Este mesmo códex prevê o seguinte:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
…
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”
Deste modo, os consumidores que se sentirem prejudicados com o atraso na entrega do imóvel e não conseguirem solucionar administrativamente o impasse junto às construtoras, podem e devem buscar amparo no Poder Judiciário para dirimir tais conflitos.
Este artigo foi elaborado pela nossa equipe de advogados imobiliários.
Artigo Elaborado por Isabella Leão sob a supervisão do Advogado Júlio Leão – Advogado em Direito Imobiliário
[1] (Acórdão n.1025620, 20140710399873APC, Relator: MARIA DE LOURDES ABREU 3ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2017, Publicado no DJE: 23/06/2017. Pág.: 181/190)
[2] Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
