A RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DA CONSTRUTORA GERA O DEVER DE RESTITUIR DE IMEDIATO TODO O MONTANTE PAGO ATÉ ENTÃO PELO ADQUIRENTE.

Se a entrega da obra atrasou por culpa da construtora, o comprador do imóvel vai ter o direito à devolução de todo o valor pago até o momento da rescisão do contrato imobiliário.

O que a nossa equipe de Advogados Imobiliários tem observado no mercado de imóveis, principalmente, no que diz respeito a imóveis comprados na planta, é a grande dor de cabeça que os consumidores passam ao tentarem adquirir seu almejado imóvel.

Um modelo de contrato imobiliário que vem sendo bastante utilizado e que, por certo, vem gerando dúvidas entre os consumidores é o imóvel comprado na planta (promessa de compra e venda com alienação fiduciária). Isto que dizer que, o potencial adquirente e a construtora firmam um contrato sobre determinado imóvel, geralmente apartamentos ou casas, sem que a obra esteja finalizada.

Dentro desse tema (Imóveis adquiridos na planta), iremos tratar acerca da rescisão contratual por inadimplência da construtora. Além do mais, iremos expor com clareza os seguintes pontos:

• O entendimento majoritário do judiciário quanto à restituição dos valores já pagos.
• A forma e o momento como essa restituição deve ocorrer.
• Como se dá a correção dos valores pagos.
• Quais iniciativas judiciais devem ser tomadas para Rescindir o contrato.
• Fixação de multa, e outras eventuais dúvidas recorrentes que surgem acerca dos direitos do comprador do imóvel.

O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PODE SER INVOCADO PARA RESCINDIR O CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA FIRMADO ENTRE O COMPRADOR DO IMÓVEL E A CONSTRUTORA?

SIM! Este é o entendimento pacífico dentro do poder judiciário quanto a esta questão. Há aplicabilidade, pois o comprador do imóvel adquire a casa ou apartamento justamente para utilizá-lo como destinatário final. Desta forma, o comprador do imóvel e a construtora se enquadram perfeitamente no conceito de consumidor e fornecedor definidos pelos artigos 2º e 3º do CDC, respectivamente.

Nesse sentido é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, como irá ser demonstrado a seguir:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. INAPLICABILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR DE FORMA IMEDIATA E INTEGRAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. RETENÇÃO. NÃO CABIMENTO. NATUREZA COMPENSATÓRIA DA CLÁUSULA PENAL ARBITRADA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. MORA EX PERSONA. TERMO A QUO. CITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Não há dúvidas de que a relação jurídica mantida entre as partesestá sujeita ao regramento protetivo do CDC (Lei n° 8.078/90), uma vezque os promissários compradores e a construtora/incorporadora se encaixam, respectivamente, nos conceitos de consumidor e fornecedor disposto nos arts. 2° e 3° do referido normativo.

QUAIS SÃO OS DIREITOS DO COMPRADOR DO IMÓVEL NOS CASOS DE RESCISÃO DO CONTRATO IMOBILIÁRIO EM DECORRÊNCIA DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA?

1. Devolução da quantia paga

Uma vez verificada a culpa da construtora no atraso na entrega da obra, o comprador do imóvel terá direito à IMEDIATA devolução de toda a quantia paga até o momento da extinção do contrato.

Art. 53 do CDC. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já editou súmula nesse sentido, como veremos a seguir:

Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

2. Cláusula penal ou Multa rescisória

O comprador do imóvel terá também direito a receber valor fixado em contrato á título de multa por inadimplemente contratual, geralmente fixado em 30 % sobre o valor do contrato. No entanto, o Poder Judiciário vem entendendo que a multa de 30 % fixada sobre o valor do contrato é abusiva.

O descumprimento contratual consistente em atraso na entrega do imóvel, sem justificativa hábil da construtora, gera direito ao comprador de pleitear, em seu favor, a restituição integral dos valores pagos, bem como a aplicação de cláusula penal compensatória prevista no ajuste, revelando-se hígida a incidência da multa de 30% (trinta por cento) sobre o valor pago.” Acórdão 932307.

Assim, no momento que a questão chega ao judiciário, a base de cálculo da multa vem sendo alterada pelos juízes. A base de cálculo a ser considerada pelos juízes é a incidência da multa sobre o valor pago pelo comprador do imóvel até o momento da resolução do contrato, ainda que no contrato, a base de cálculo estipulada seja sobre o valor total do contrato.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do TJDFT:

“(…) 1. É abusiva a cláusula penal que fixa a multa pela rescisão contratual tendo por parâmetro a totalidade do valor do contrato de compra e venda do imóvel, ao invés do valor já pago. Precedentes deste Tribunal de Justiça. (…) Recurso conhecido e provido.” (Acórdão n.646368, 20120020289072AGI, Relator: ALFEU MACHADO, 1ª Turma Civel, Publicado no DJE: 18/01/2013. Pág.: 303).

O entendimento dos juízes é baseado no art. 413 do Códígo Civil, que permite a redução da cláusula penal se a obrigação já foi cumprida em parte, ou se o valor da penalidade for excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

ENTRAVES BUROCRÁTICOS PARA REGULARIZAÇÃO DA OBRA AFASTA A RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA E, CONSEQUENTEMENTE, A POSSIBILIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO IMOBILIÁRIO?

Não! O entendimento pacífico dentro dos tribunais é de que os entraves burocráticos, como as questões para aprovação e implantação de esgoto ou fornecimento de água, não afastam a responsabilidade da construtora.

O argumento é de que essas situações estão dentro do risco que toda atividade empresarial se submete. Assim, o entendimento é que essas situações não se enquadram no conceito de caso fortuito ou força maior.

Deste modo, a alegação de que o atraso na entrega da obra se deu por questões burocráticas não afasta de nenhum modo a responsabilidade contratual da construtora.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, como veremos a seguir:

A escassez de mão de obra no Distrito Federal e as intercorrências inerentes à aprovação e implantação de projeto elétrico, bem como de fornecimento de água, a cargo das concessionárias de serviço público de energia elétrica e abastecimento de água e esgoto, não caracterizam motivo de força maior ou caso fortuito, pois se encontram inseridas na órbita do risco empresarial, não podendo ser transferida ao consumidor para fins de afastamento da sua responsabilidade contratual.

CONCLUSÃO

Se a entrega da obra atrasou por culpa da construtora, o comprador do imóvel vai ter o direito à devolução de todo o valor pago até o momento da rescisão do contrato imobiliário.

E mais, se previsto no contrato, tem direito à indenização que irá recair sobre determinada porcentagem do valor pago até o momento da rescisão do contrato, e não sobre o valor total do contrato, como é de praxe nos contratos imobiliários.

A previsão de cláusula penal com percentual incidente sobre o valor do imóvel é abusiva, uma vez que causa onerosidade excessiva.

(…)

O percentual da cláusula penal deve incidir sobre o valor pago pelo promitente comprador para que não fique caracterizada abusividade.

Nós também falamos sobre esse tema nos seguintes artigos:

Empreendimento Imobiliário Atrasado – Orientações sobre Ação Judicial

Atraso na Entrega do Imóvel – Perguntas e Respostas Sobre a Restituição do Juros de Obra

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

• Arts. 413 e 418, ambos do Código Civil;

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

• Arts 3º, § 2º; 6º, V; 47; 51, V e § 1º; 53, todos do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

        I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

        II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

Este artigo foi elaborado pela nossa equipe de advogados imobiliários.

 

Artigo Elaborado pelo Colaborador e Acadêmico Hugo Bacelar, sob a supervisão do Advogado Júlio Leão – Advogado em Direito Imobiliário.